BEK 2019 134

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 9. September 2019 BEK 2019 134 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd. In Sachen A.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, gegen Schweizerische Eidgenossenschaft, 3000 Bern, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Ressour- cen, Abteilung Inkasso Mehrwertsteuer, Team 1 bzw. Herren B.________ und C.________, Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 4. Juli 2019, ZES 2019 62);- hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Am 14. Mai 2019 ersuchte die Schweizerische Eidgenossenschaft, ver- treten durch die Eidg. Steuerverwaltung (ESTV), ohne vorgängige Betreibung gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG bei der Vorinstanz um die Konkur- seröffnung über die A.________ AG (Vi-act. GA2). In der Folge gewährte der Einzelrichter den Parteien bzw. der Gesuchsgegnerin das rechtliche Gehör unter der Androhung von Säumnisfolgen (vgl. Vi-act. GA3, GA9 und GA10). Am 4. Juli 2019 eröffnete der Einzelrichter den Konkurs über die Gesuchs- gegnerin.

2. Gegen die Konkurseröffnung erhob die Gesuchsgegnerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) innert Frist Beschwerde (KG-act. 2) bzw. reichte recht- zeitig eine ergänzte Beschwerdeschrift ein (KG-act. 4) und leistete den am

19. Juli 2019 verfügten Kostenvorschuss von Fr. 750.00 (KG-act. 3). Mit Ver- fügung vom 19. Juli 2019 wurde die Beschwerdeführerin im Weiteren angehal- ten, bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist die Tilgung der Schuld sowie der erst- instanzlichen Gerichtskosten von Fr. 300.00 durch Urkunden nachzuweisen oder den geschuldeten Betrag beim Kantonsgericht zu hinterlegen oder einen Verzicht der Gläubigerin auf Konkursdurchführung vorzulegen sowie zusätz- lich innert dieser Frist ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen, insbesondere durch Einreichung eines Zwi- schenabschlusses mit Aktiven und Passiven samt Bankauszügen, vollständi- gen Kreditoren- und Debitorenlisten sowie einem aktuellen Betreibungsauszug nebst Nachweis, dass Betreibungsforderungen mit Konkursandrohung bezahlt und/oder zumindest gedeckt sind mit der Androhung, dass im Unterlassungs- fall aufgrund der Akten entschieden werde (KG-act. 3 Ziff. 3). Mit (ergänzter) Eingabe vom 31. Juli 2019 (Postaufgabe: 5. August 2019) be- antragte die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin sei zur Richtig- stellung der gegenüber der Vorinstanz gemachten Angaben aufzufordern, und

Kantonsgericht Schwyz 3 hielt darüber hinaus unter anderem fest, dass sie derzeit am Erstellen der Jah- resrechnungen 2017, 2018 und eines Halbjahresabschlusses 2019 seien. Auch erfolge eine Bereinigung des Betreibungsauszugs (zum Ganzen vgl. KG-act. 4). Der Aufforderung zur Einreichung der in der Präsidialverfü- gung vom 19. Juli 2019 zitierten Unterlagen kam die Beschwerdeführerin in- nert Frist bzw. auch bis heute nicht nach. Am 16. August 2019 nahm die Beschwerdegegnerin Stellung zur Beschwerde (KG-act. 6), welche Eingabe der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme und zur freiwilligen Stellungnahme zugestellt wurde (KG-act. 7).

3. Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass das Vorbringen der Be- schwerdegegnerin vor dem Einzelrichter, die Beschwerdeführerin habe seit Ende 2017 keine Zahlungen mehr für die Mehrwertsteuer geleistet, unrichtig sei. Trotz Einreichung der MWST-Abrechnung seien die zuvor erfolgten Schätzungen, auf die sich die Beschwerdegegnerin berufe und auf die sich die erwähnten Verlustscheine beziehen würden, nicht korrigiert worden, obschon dies früher auch ohne ausdrücklichen Einspruch erfolgt sei. Für das Steuer- jahr 2017 seien die MWST-Abrechnungen für die Quartale 1–4/2017 zwischen dem 10. November 2017 und dem 5. Juni 2018 eingereicht worden, woraus sich eine Zahlungsverpflichtung in der Höhe von Fr. 1‘892.40 ergebe. Dafür habe die Beschwerdeführerin beim Betreibungsamt Küssnacht zuhanden der Beschwerdegegnerin am 16. Januar 2018 Fr. 464.60, am 2. Juli 2018 Fr. 812.97, am 9. Juli 2018 Fr. 481.00 und am 31. Juli 2018 Fr. 455.70, total Fr. 2‘214.27 geleistet (KG-act. 4, S. 1). Die Beschwerdeführerin habe auf- grund leicht steigender Umsätze und dank finanzieller Unterstützung durch den Präsidenten des Verwaltungsrats 2018 und 2019 fast alle Altlasten und Zahlungsverpflichtungen tilgen können. Derzeit erfolge eine Bereinigung des Betreibungsauszuges und mit weiteren finanziellen Unterstützungen würden auch die restlichen Zahlungsverpflichtungen erfüllt werden können.

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a) Mit der Beschwerde kann die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 lit. a und b ZPO). Offensicht- liche Unrichtigkeit liegt insbesondere vor, wenn die Feststellung des Sachver- haltes aktenwidrig ist oder aktenkundige rechtserhebliche Tatsachen schlicht- weg übersehen worden sind (BK ZPO-Sterchi, Art. 320 N 6).

b) Im Konkurseröffnungsverfahren nach Art. 190 SchKG gilt der Untersu- chungsgrundsatz (Art. 255 ZPO). Trotzdem müssen die Parteien mitwirken. Sie haben die erforderlichen Beweismittel zu bezeichnen – allenfalls unter Mithilfe des Gerichtes. Das Konkursgericht hat den Sachverhalt nur von Am- tes wegen festzustellen und muss ihn nicht erforschen (BSK SchKG II- Brunner/Boller, Art. 190 N 25). Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin sich vor Vorinstanz nicht vernehmen liess. Die Vorinstanz hatte keinen Anlass, weitere Beweise zu erheben, was die Beschwerdeführerin zu Recht nicht be- hauptet. Der angefochtene Entscheid widerspricht auch nicht den damals vor- liegenden Akten.

c) Die Vorinstanz eröffnete den Konkurs über die Beschwerdeführerin in- folge Zahlungseinstellung. aa) Eine Zahlungseinstellung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die unbestrittenen und fälligen For- derungen seiner Gläubiger zu erfüllen. Bloss vorübergehende Zahlungs- schwierigkeiten reichen nicht aus. Es muss in objektiver Hinsicht eine Illiqui- dität des Schuldners auf unbestimmte Zeit vorliegen. Nicht erforderlich ist hin- gegen, dass der Schuldner sämtliche Zahlungen einstellt. Vielmehr genügt, dass die Zahlungsverweigerung einen wesentlichen Teil seiner geschäftlichen Aktivitäten betrifft oder der Schuldner einen Hauptgläubiger bzw. eine be- stimmte Gläubigerkategorie nicht befriedigt. Zahlungseinstellung liegt dem- nach vor, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht be- gleicht, Betreibungen gegen sich auflaufen lässt, systematisch Rechtsvor-

Kantonsgericht Schwyz 5 schlag erhebt oder selbst kleine Beträge nicht mehr bezahlt (Urteil des Bun- desgerichts, 5P.66/2004, vom 23. März 2004, E. 2; Jolanta Kren Kostkiewicz, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 3. A., 2018, N 1177). Die Beweislast für den materiellen Konkursgrund liegt beim Gläubiger. Dies schliesst indes- sen grundsätzlich nicht aus, dass der Konkursrichter im Fall der Säumnis des Schuldners aufgrund der Vorbringen der gesuchstellenden Partei und der Ak- ten zu entscheiden hat (Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau, RBOG 2001 Nr. 22, vom 13. August 2001, E. 2.b). bb) Wie schon erwähnt, liess sich die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz nicht vernehmen, sodass der Vorderrichter aufgrund der Akten zu entscheiden hatte. Die Beschwerdegegnerin begründete ihr Konkursbegehren damit, dass die Beschwerdeführerin ihre Zahlungen gegenüber der Eidg. Steuerverwal- tung (ESTV) eingestellt habe und bei der Beschwerdeführerin eine tief grei- fende und dauernde Zahlungsunfähigkeit vorliege. Für ausstehende Zahlun- gen resp. Bussen bestünden neun Verluststeine im Totalbetrag von Fr. 28'770.15. Im Moment seien keine Betreibungen offen. Die Abrechnung für das 4. Quartal 2017 über Fr. 695.17 sei eingereicht, aber noch nicht bezahlt worden. Die Abrechnungen für die ersten drei Quartale 2018 seien nicht ein- gereicht worden. Das 1. Quartal sei mit Fr. 2'900.00, das 2. Quartal mit Fr. 3'000.00 und das 3. Quartal mit Fr. 4'500.00 eingeschätzt worden. Diese Schätzungen seien noch nicht in Betreibung gesetzt worden. Die Steuern für das 4. Quartal 2018 seien weder abgerechnet noch bezahlt worden (Vi- act. GA2 S. 2). cc) Der von der Beschwerdegegnerin eingereichte Betreibungsauszug vom

20. März 2019 weist für den Zeitraum ab 19. Mai 2014 insgesamt 25 Betrei- bungen aus (Vi-act. GA2 Beilage 3). Die Mehrheit der Betreibungen betrifft öffentlich-rechtliche Forderungen (Schweizerische Eidgenossenschaft, Kanton Schwyz, Bezirk Küssnacht, Ausgleichkasse Schwyz). Bei zehn Betreibungen kam es zu Verlustscheinen, davon neun zugunsten der Eidg. Steuerverwal-

Kantonsgericht Schwyz 6 tung für betriebene Forderungen in der Höhe von total Fr. 36'110.00 bzw. ent- sprechend den Ausführungen der Beschwerdegegnerin für (Rest-) Forderungen von noch insgesamt Fr. 28'770.15 (Vi-act. GA2 Beilage 4). Zu- dem sind im eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister fünf Betrei- bungen mit Konkursandrohungen in der Höhe von total Fr. 7'135.30 verzeich- net. dd) Die Beschwerdegegnerin legte vor Vorinstanz rechtsgenüglich dar, dass sich die Beschwerdeführerin seit einigen Jahren in Zahlungsschwierigkeiten befindet, seit September 2018 bis zur Einreichung des Konkursbegehrens am

14. Mai 2019 keine Zahlungen an die ESTV mehr leistete und selbst die Zah- lung von fälligen und unbestrittenen Forderungen nicht beglich, indem sie bei- spielsweise den Betrag gemäss der eingereichten Abrechnung für das

4. Quartal 2017 über Fr. 695.17 nicht bezahlte. Aber auch in Bezug auf die übrigen Gläubiger scheint die Beschwerdeführerin grösstenteils ihren Zah- lungsverpflichtungen nicht mehr nachgekommen zu sein. Inwieweit die Vor- instanz angesichts der ihr vorgelegenen Aktenlage ihren Ermessensspielraum überschritten haben soll, ist nicht ersichtlich und von der Beschwerdeführerin auch nicht substantiiert dargetan. Dass die Vorinstanz den Konkursgrund der Zahlungseinstellung bejahte ist somit nicht zu beanstanden. Davon abgese- hen ist eine vollständige Zahlungseinstellung nicht erforderlich, sondern es genügt, dass sich die Zahlungsverweigerung auf wesentliche Teile der ge- schäftlichen Aktivitäten des Schuldners bezieht oder dass der Hauptgläubiger nicht mehr befriedigt werden kann (Kren Kostkiewicz, OFK-SchKG, 19. A., 2016, Art. 190 N 12 mit Hinweisen). Die Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend die eingereichten Abrechnungen für die Quartale 1–4/2017 vom

10. November 2017, 14. Mai 2018 und 4. Juni 2018 (KG-act. 4 i.V.m. KG-act. 4/2–5) sowie die Abrechnungen vom 16. Januar, 2. und 9. Juli sowie

3. August 2018 (KG-act. 4 i.V.m. KG-act. 4/6–9) vermögen am Gesagten denn auch nichts zu ändern. Mit Ausnahme der Zahlung vom 2. Juli 2018 (KG-act. 4/7) bzw. der Abrechnung 2. Quartal 2017 über einen Betrag von

Kantonsgericht Schwyz 7 Fr. 721.52 (KG-act. 4/3) ist weder dargetan noch nachvollziehbar, inwiefern sich die restlichen drei Zahlungen bis August 2018 auf die fälligen und unbe- strittenen Forderungen für das 1., 3. und 4. Quartal 2017 beziehen.

d) Die Beschwerdeinstanz kann nach Art. 174 Abs. 2 i.V.m. Art. 194 Abs. 1 SchKG die Konkurseröffnung auch aufheben, wenn der Schuldner seine Zah- lungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der ge- schuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin erbrachte innert Rechtsmittelfrist (vgl. KG-act. 3 Ziff. 3) den Nachweis der vollständigen Tilgung oder Hinterlage der geschuldeten Leistungen samt Zin- sen und Kosten sowie der erstinstanzlichen Gerichtskosten (vgl. auch KG- act. 5 Ziff. 1) nicht, weshalb bereits die erste Voraussetzung für eine Konkurs- aufhebung nicht erfüllt ist. Ebenso wenig legte die Beschwerdeführerin die Zahlungsfähigkeit ihres Unternehmens glaubhaft dar noch reichte sie trotz Aufforderung Belege zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit ein. Blos- ses Behaupten genügt nicht. Glaubhaftmachen bedeutet zwar weniger als beweisen, aber mehr als behaupten (vgl. BGE 132 III 140 E. 4.1.2). Folglich ist androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden. Obschon die Be- schwerdeführerin im Januar, Juli und August 2018 vier Zahlungen von Fr. 460.70, Fr. 818.00, Fr. 500.00 und Fr. 469.60 (KG-act. 4/6–9) an das Be- treibungsamt leistete, liess sie es dabei bewenden, wie die Beschwerdegeg- nerin zu Recht festhält. Diese Einzelzahlungen erscheinen mit Blick auf die gesamte Forderungssumme von noch über Fr. 20'000.00 (KG-act. 6 S. 2) als vernachlässigbar und vermögen die Zahlungseinstellung der Beschwerdefüh- rerin auch heute nicht in Frage zu stellen. Ebenso wenig vermag dieser Um- stand den Nachweis für eine auf längere Zeit gerichtete Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin und/oder für die angeblich vorgenommenen und zusätz-

Kantonsgericht Schwyz 8 lich in Angriff zu nehmenden „Sanierungsmassnahmen“ (vgl. KG-act. 4 S. 2 zweiter Abschnitt) zu erbringen. Die Beschwerdeführerin blieb die Glaubhaft- machung ihrer Behauptungen im Beschwerdeverfahren jedenfalls schuldig. Mithin ist auch die zweite Voraussetzung für eine Konkursaufhebung nicht erfüllt.

4. Soweit die Beschwerdeführerin eine Korrektur der Steuerbeträge 2018 (sinngemäss) beantragt (KG-act 4 S. 2 erster Abschnitt), ist sie damit vorlie- gend nicht zu hören bzw. ist auf diesen Antrag mangels Zuständigkeit nicht einzutreten.

5. Zusammenfassend ist die Beschwerde unbegründet und folglich abzu- weisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Von der Zusprechung einer Parteientschädigung für den Ersatz not- wendiger Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) bzw. einer Umtriebsentschädi- gung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO) an die nicht anwaltlich vertretene Beschwer- degegnerin ist mangels einer Begründung abzusehen (vgl. Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. A., 2016, Art. 95 N 40);-

Kantonsgericht Schwyz 9 beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.

3. Es wird keine Umtriebsentschädigung gesprochen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre- chen.

5. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), die Eidgenössische Steu- erverwaltung, Hauptabteilung Ressourcen (1/R), das Konkurs- und Grundbuchamt Küssnacht (1/R), das Betreibungsamt Küssnacht (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und an die Vorinstanz (1/A sowie 1/R, nach definitiver Erledigung mit den Akten) sowie an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin Versand 9. September 2019 sl